L’evoluzione delle cause di esclusione e del self-cleaning nel nuovo Codice degli Appalti Pubblici
di Riccardo Renzi[1]
L’accesso alle gare pubbliche è condizionato dal rispetto di determinati requisiti morali e professionali da parte degli operatori economici. Questi requisiti sono finalizzati a garantire che i partecipanti alle gare siano “degni” di contrarre con la Pubblica Amministrazione (P.A.), ovvero che non abbiano commesso comportamenti che possano compromettere la correttezza delle procedure concorsuali. Tale disciplina è regolata principalmente dalle cause di esclusione che determinano l’ammissibilità o l’inammissibilità di un operatore economico a partecipare ad una gara.
Nel contesto del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 36/2023), le cause di esclusione sono trattate in modo più articolato e sistematico rispetto al passato, con l’introduzione di novità significative rispetto al precedente Codice del 2016 (D.Lgs. 50/2016).
I requisiti generali e il concetto di moralità
Nel diritto amministrativo, i requisiti generali per l’ammissione alle gare pubbliche impongono ai concorrenti di dimostrare la propria “moralità”, ovvero che non siano incorsi in condanne penali, procedimenti amministrativi o altri comportamenti che pregiudichino la loro affidabilità. L’art. 94 del D.Lgs. 36/2023 definisce chiaramente le cause di esclusione “automatica” e non automatica, con l’obiettivo di disciplinare in maniera più trasparente l’accesso alle gare.
L’evoluzione delle cause di esclusione: dal D.Lgs. 50/2016 al D.Lgs. 36/2023
Nel D.Lgs. 50/2016, le cause di esclusione erano comprese in un articolo unico, l’art. 80, che nel tempo ha subito numerose modifiche e revisioni. Questa complessità ha dato origine a numerosi dubbi interpretativi e contenziosi. Il nuovo Codice del 2023, con l’art. 94 e i successivi, ha riformulato la disciplina, scorporando le cause di esclusione in cinque distinti articoli, con l’intento di chiarire la materia e ridurre l’incertezza interpretativa.
Le cause di esclusione “automatica” (Art. 94)
Le cause di esclusione definite “automatiche” sono quelle che comportano l’esclusione immediata dalla gara a seguito dell’accertamento di determinati fatti, senza che l’amministrazione appaltante debba esercitare un giudizio discrezionale. Tra queste, l’art. 94 ripropone le disposizioni relative alle condanne penali irrevocabili per determinati reati, ma introduce alcune modifiche significative rispetto al passato. Una delle novità più rilevanti è l’esclusione della sentenza di patteggiamento per i reati gravi, che prima consentiva una valutazione discrezionale.
Altra novità riguarda l’estensione dell’accertamento delle cause di esclusione anche agli “amministratori di fatto”, ossia coloro che, pur non essendo formalmente investiti da un atto di nomina, esercitano di fatto la gestione dell’impresa. La norma si estende anche ai reati previsti dal D.Lgs. 231/2001, introducendo sanzioni per violazioni in ambito di responsabilità amministrativa delle persone giuridiche.
Le cause di esclusione “non automatica” (Art. 95)
L’art. 95 del D.Lgs. 36/2023 regola le cause di esclusione “non automatica”, ovvero quelle che lasciano all’amministrazione un margine di valutazione discrezionale. In queste ipotesi, la P.A. deve decidere se la violazione contestata ha un impatto tale da compromettere la correttezza della procedura di gara. Esempi includono gravi infrazioni in materia di diritto del lavoro, diritto ambientale e diritto sociale, o il conflitto di interessi non risolvibile.
La disciplina dell’esclusione (Art. 96)
Un aspetto innovativo introdotto dal nuovo Codice riguarda la possibilità di adottare misure di “self-cleaning”. L’art. 96 consente agli operatori economici che si trovano in situazioni di esclusione (sia automatica che non automatica) di dimostrare di aver adottato misure correttive sufficienti a ripristinare la loro affidabilità, evitando così l’esclusione dalla gara.
Tuttavia, le misure di self-cleaning non sono applicabili nel caso di violazioni fiscali definitivamente accertate, per le quali è espressamente esclusa ogni possibilità di ravvedimento.
Le cause di esclusione nei raggruppamenti di imprese (Art. 97)
Il nuovo Codice introduce una disciplina specifica per i raggruppamenti temporanei di imprese (RTI). In questi casi, un partecipante può essere sostituito o estromesso dal raggruppamento in caso di accertamento di una causa di esclusione, senza che ciò comporti l’esclusione dell’intero raggruppamento dalla gara, a condizione che venga dimostrato l’adozione di misure di self-cleaning.
Il grave illecito professionale (Art. 98)
L’art. 98 definisce i casi in cui un operatore economico può essere escluso per aver commesso un “grave illecito professionale”. L’elenco delle fattispecie di grave illecito è esteso, comprendendo anche reati tributari, urbanistici, bancarotta fraudolenta e altre violazioni rilevanti. Inoltre, la norma prevede che anche atti non definitivi possano comportare l’esclusione, come nel caso di condanne penali non ancora definitive o provvedimenti cautelari.
Il self-cleaning e la sua applicazione
Una delle innovazioni più rilevanti del D.Lgs. 36/2023 riguarda l’istituto del self-cleaning, che consente a un operatore economico di “ripulirsi” dalla condotta illecita dimostrando di aver adottato misure adeguate per evitare il verificarsi di ulteriori violazioni. Questo strumento si allinea alla disciplina comunitaria, in particolare alla Direttiva 2014/24/UE, che consente di valutare la riabilitazione di un operatore economico anche in fase di gara.
Il self-cleaning implica l’adozione di provvedimenti idonei, come il risarcimento del danno, la collaborazione con le autorità competenti e l’adozione di misure organizzative volte a prevenire il rischio di illeciti futuri. L’operatore economico ha l’obbligo di informare la P.A. riguardo alla propria situazione, anche successivamente alla presentazione dell’offerta.
Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici del 2023 rappresenta un significativo passo avanti nel migliorare la trasparenza e l’affidabilità delle procedure di gara. Con l’introduzione delle nuove cause di esclusione e dell’istituto del self-cleaning, il legislatore ha cercato di bilanciare l’esigenza di garantire la correttezza delle gare con il principio di non penalizzare in modo eccessivo gli operatori economici che hanno intrapreso azioni concrete per rimediare a comportamenti passati illeciti. Tuttavia, resta da vedere come queste disposizioni verranno applicate nella pratica e quale impatto avranno sulle future gare pubbliche.
Bibliografia
Franceschini, P. (2023). Codice dei contratti pubblici: commentario al Decreto Legislativo n. 36/2023. Giuffrè Editore.
De Lucia, L. (2022). Il self-cleaning nel Codice dei Contratti Pubblici: tra norme europee e prassi nazionali. CEDAM.
Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Sentenza C-387/19, 14 gennaio 2021.
Consiglio di Stato, Sez. V, 29 aprile 2024, n. 3858.
[1] Istruttore direttivo presso Biblioteca civica “Romolo Spezioli” di Fermo, membro dei comitati scientifici e di redazione delle riviste Menabò, Scholia e Il Polo – Istituto Geografico Polare “Silvio Zavatti”, e Socio Corrispondente della Deputazione di Storia Patria per le Marche.
