di Riccardo Renzi[1]
Competitività e trasparenza negli appalti pubblici: l’istituto dell’avvalimento
In questo mio breve contributo torno a dibattere sul Nuovo Codice degli Appalti, introdotto dal Decreto Legislativo n. 36/2023, andandomi però a concentrare sull’istituto dell’avvalimento, dalle sue radici storiche sino alle novità introdotte dal D. lgs. n. 36/2023. Soffermiamoci ora un attimo, in particolare per i meno esperti, su questo “Nuovo Codice degli Appalti” di cui molto si sente parlare. Tale codice è entrato in vigore con il Decreto Legislativo del 31 marzo 2023 n. 36 ed è andato a sostituire il decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50. Gli obiettivi principali del legislatore sono due:
– La volontà di semplificare e razionalizzare la materia, andando così ad aumentare la discrezionalità dell’amministrazione ed eliminare il c.d. gold plating;
– la volontà di modificare il paradigma alla base del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50.
Con questo nuovo codice la P.A. andando nella direzione voluta da Renzi e Brunetta, con i Direttori Generali dei Comuni, assume sempre più l’assetto concorrenziale di un’azienda privata. Nel precedente decreto legislativo, la concorrenza sembrava essere il fine ultimo, mentre nel nuovo essa si configura solo come uno strumento, insieme ad altri, funzionale al raggiungimento dell’obiettivo finale. Ora, oltre ad una maggiore trasparenza e responsabilità maggiore da parte del R.U.P., ciò che conta realmente è il raggiungimento dell’obiettivo finale, cioè il risultato.
Veniamo ora a noi e cerchiamo di capire cos’è l’istituto dell’avvalimento. Per comprendere e inquadrare la natura giuridica e la causa del contratto di avvalimento è bene far originare il dibattito dalle pronunce della giurisprudenza amministrativa e civile. Si rivela perciò necessario fare una breve premessa in merito alla definizione di tale istituto, proprio alla luce del nuovo quadro legislativo dovuto all’entrata in vigore del nuovo Codice degli Appalti. Questo all’altezza dell’art. 104, riconosce tale istituto come contratto tra operatori economici che consente a un operatore economico, sia che si presenta come singolo che come gruppo di più operatori, di colmare i requisiti professionali, economici, finanziari e tecnici mancanti al momento della presentazione della domanda, ma necessari per partecipare ad una procedura di gara avvalendosi delle capacità di altri soggetti. Per fare un esempio calzante, dell’istituto dell’avvalimento hanno usufruito moltissimi operatori economici durante la presentazione delle domande per i bandi di digitalizzazione-PNRR, soprattutto per quanto riguarda la digitalizzazione dei documenti conservati nelle Biblioteche d’Italia, poiché la maggior parte di tali operatori non aveva o i mezzi sufficienti, scanner delle dimensioni richieste, o non avevano sufficiente personale specializzato già assunto.
Sulla base di tale esempio, possiamo affermare che l’obiettivo principale di tale istituto è quello di dare ad ogni operatore economico[2] la possibilità permettere di prendere parte/partecipare a gare pubbliche d’appalto senza esserne escluse a prescindere per mancanza di requisiti di carattere professionale, tecnico, finanziario ed economico, poiché sono tutte lacune di requisiti colmabili dall’operatore economico mediante l’avvalimento delle capacità e dei mezzi di uno o più soggetti diversi, ai quali si può ricorrere tramite la stipulazione per l’appunto di un contratto di avvalimento.
Ma qual è la storia di tale istituto? Da dove origina e perché? Come è immaginabile non nasce con il Decreto Legislativo n. 36/2023, ma viene solo riadattato dal legislatore in tale circostanza. Esso nacque in seno alla Corte di giustizia dell’Unione Europea, quindi non in ambito nazionale, ma comunitario. Originò da un episodio specifico, quello della sentenza relativa al caso Bellast – Nedam Group, ove però il rapporto tra impresa ausiliata e ausiliaria veniva concepito soltanto all’interno dello stesso gruppo economico di appartenenza. In tal caso si andava a giustificare il prestito dei requisiti mancanti in quanto vi era un netto collegamento tra l’impresa ausiliata e l’impresa ausiliaria. La causa in questione era la C-389/92 della Ballast Nedam Groep NV contro Stato belga. La sentenza si ebbe il 14 aprile 1994. Queste le massime della causa:
«La direttiva 71/304, concernente la soppressione delle restrizioni alla libera prestazione dei servizi in materia di appalti di lavori pubblici ed all’aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici tramite agenzie o succursali, e la direttiva 71/305, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, vanno interpretate nel senso che consentono, per la valutazione dei criteri cui deve soddisfare un imprenditore all’atto dell’esame di una domanda di abilitazione presentata da una persona giuridica dominante di un gruppo, di tener conto delle società che appartengono a tale gruppo, purché la persona giuridica di cui è causa provi di avere effettivamente a disposizione i mezzi di dette società necessari per l’esecuzione degli appalti. In caso di contestazione, spetta al giudice nazionale valutare, alla luce degli elementi di fatto e di diritto sottopostigli, se ciò sia stato provato»[3].
Un secondo passaggio storico rilevante si ebbe sempre in seno Corte di giustizia dell’Unione Europea con la sentenza Holst Italia S.p.a. La sentenza venne pronunciata il 2 dicembre del 1999 e il procedimento era il C-176/98. Da questa ne deriva che: «La direttiva 92/50 fissa criteri di selezione qualitativa che permettono di individuare i candidati ammessi a partecipare alla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi»[4]
In questo caso, a differenza di quello della Ballast Nedam Groep NV, il passo in avanti fu molto significativo, poiché la Corte Europea riconobbe l’ammissibilità dell’istituto dell’avvalimento non solo più nell’ambito del medesimo operatore economico, ma anche ad altri operatori economici, a patto che questi ultimi forniscano prova dell’effettiva disponibilità dei requisiti promessi dall’operatore economico avvalso per tutta la durata dell’appalto.
Tali sentenze furono d’importanza fondamentale per una vera competitività di mercato, così sono state trasposte, in ambito comunitario, in due direttive dell’Unione Europea, la n. 17 e la n. 18 del 2004. Stando a tali direttive l’istituto dell’avvalimento può riguardare l’avvalersi di un qualsiasi requisito di natura tecnico-organizzativa o economico-finanziaria.
Tali direttive entrarono a far parte dell’ordinamento interno nel 2006 con il Decreto legislativo n. 163 che persegue come principale finalità quella di tutelare la posizione della stazione appaltante in caso di ricorso all’istituto, alla luce dei principi di trasparenza e libera concorrenzialità, prevenendo i rischi d’inquinamento delle gare pubbliche. Dunque, per quanto concerne il nostro ordinamento, il Decreto Legislativo n. 36/2023 costituisce un enorme passo in avanti nell’apertura delle gare ad operatori economici meno competitivi di altri di maggiori dimensioni e con conseguente superiore potere economico.
[1] Istruttore direttivo presso Biblioteca civica “Romolo Spezioli” di Fermo.
[2] Impresa.
[3] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:61992CJ0389_SUM
[4] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:61998CJ0176
