LEGGE ANTITRUST, IL DIBATTITO SULL’ART. 21 RELATIVO AI POTERI DELL’AUTORITA’

di Riccardo Renzi

Molto spesso la giurisprudenza italiana lascia molto spazio all’interpretazione della norma, uno dei casi più noti è sicuramente articolo 21-bis della legge antitrust, il quale nasce con una sorta di natura bivalente. Il decreto-legge n. 201 del 2011, successivamente convertito nella legge n. 214 del 2011, ha introdotto nell’ambito della normativa antitrust, legge n. 287 del 1990, l’articolo 21-bis, recante titolo «Poteri dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato sugli Atti Amministrativi che Determinano Distorsioni della Concorrenza». Tale disposizione è andata a conferire all’Autorità antitrust il potere di contestare, in sede di istanza di autorità (giudice amministrativo), atti e provvedimenti delle P. A. che violano la normativa sulla libera concorrenza. Attenendoci alla norma, tale potere può essere attivato dopo un procedimento precontenzioso, nel quale l’Autorità indipendente deve, entro sessanta giorni, fornire un parere dettagliato sulle violazioni identificate. Per prima cosa c’è da individuare l’ambito di applicazione della norma, che abbiamo esplicitato nelle righe sopra, e i rapporti della medesima con l’ordinamento comunitario. Per prima cosa va detto le disposizioni della presente legge in attuazione dell’articolo 41 della Costituzione a tutela e garanzia del diritto di iniziativa economica, si applicano alle intese, agli abusi di posizione dominante e alle concentrazioni di imprese che non ricadono nell’ambito di applicazione degli articoli 65 e/o 66 del Trattato istitutivo della Comunità europea del carbone e dell’acciaio, degli articoli 85 e/o 86 del Trattato istitutivo della Comunità economica europea (CEE), dei regolamenti della CEE o di atti comunitari con efficacia normativa equiparata. In secondo luogo l’Autorità garante della concorrenza e del mercato di cui all’articolo 10, di seguito denominata Autorità, qualora ritenga che una fattispecie al suo esame non rientri nell’ambito di applicazione della presente legge ai sensi del comma 1, ne informa la Commissione delle Comunità europee, cui trasmette tutte le informazioni in suo possesso. In terza istanza per le fattispecie in relazione alle quali risulti già iniziata una procedura presso la Commissione delle Comunità europee in base alle norme richiamate nel comma 1, l’Autorità sospende l’istruttoria, salvo che per gli eventuali aspetti di esclusiva rilevanza nazionale. In ultimo l’interpretazione delle norme contenute nel presente titolo è effettuata in base ai principi dell’ordinamento delle Comunità europee in materia di disciplina della concorrenza¹.

L’aspetto inedito più significativo della norma in oggetto risiede nella introduzione di un “modello” processuale che va a differenziarsi sostanzialmente da quello tradizionale, di prassi caratterizzato dalla polarizzazione tra il cittadino e la pubblica amministrazione². Tutto ciò ha condotto inesorabilmente ad un acceso dibattito dottrinale, stimolando gli interpreti a inserire tale procedimento all’interno di un modello conosciuto in grado di condurre a un processo orientato alla tutela di situazioni giuridiche soggettive, qualificate e differenziate, come previsto dagli articoli 24, 103 e 113 della Costituzione. Originando proprio da tali istanze il dibattito si è focalizzato in seno a due tendenze del tutto divergenti:

• Da un lato si sono arroccati coloro che, attraverso articolate ricostruzioni teoriche, hanno sostenuto la compatibilità costituzionale, da ciò deriva che si affermi la titolarità di un interesse legittimo da parte del Garante. Molti esperti di diritto amministrativo si sono arroccati su tale posizione, tra i quali: Giovagnoli in Atti amministrativi e tutela della concorrenza. Il potere di legittimazione a ricorrere dell’AGCM nell’art. 21-bis legge n. 287/1990 pubblicati nella relazione al convegno tenutosi presso l’Università degli studi di Milano il 27 settembre 2012, ma anche Antonioli, La legittimazione a ricorrere degli enti pubblici tra situazioni sostantive, soggettività della tutela e funzionalizzazione dell’interesse pubblico, pubblicato Diritto Procedurale Amministrativo, 2015, p. 398. In tale intervento Antonioli ha sottolineato che: «all’AGCM va riconosciuta la rappresentatività di un interesse diffuso che si soggettivizza come interesse collettivo: un interesse al mercato – e nel mercato – al perseguimento (o alla conservazione) di un assetto concorrenziale: un interesse, ancora, pur concorrente con altri interessi coinvolti, pubblici o privati, come quelli intestati alle imprese concorrenti, la cui protezione viene sollecitata dall’authority, facendo valere una situazione soggettiva differenziata, in una posizione che non può ritenersi di terzietà o di indifferenza rispetto agli interessi coinvolti».

• Nell’altro fronte troviamo coloro che hanno espresso dubbi sulla compatibilità costituzionale della norma.

Nel dibattito, a tutt’oggi, non si è ancora riusciti a giungere a un punto di svolta.

¹ https://www.bosettiegatti.eu/info/norme/statali/1990_0287.htm

² A. Carbone, Modelli processuali differenziati e legittimazione dell’autorità garante della concorrenza e del mercato, in Concorrenza e Mercato, n.1, 2018, pp. 43-48.