di Riccardo Renzi[1]
Ripercorrendo la storia giurisprudenziale dei contratti nella Pubblica Amministrazione i primi richiami a tale disciplina, seppur solo accennati, sono presenti nella Legge n. 2248 del 1865 e nel Regio Decreto n. 2440 del 1923, però il primo codice dei contratti pubblici si ebbe solo nel 2006 con il decreto legislativo del 2006 n. 163, il quale attuava le direttive comunitarie 18 e 47 del 2004. Inoltre, un chiaro riferimento al vecchio RUP (Responsabile Unico di Procedimento) è presente anche nel Decreto Legislativo n. 241 del 1990 che regola proprio il procedimento amministrativo. Un totale stravolgimento del quadro normativo di riferimento è stato realizzato con la Legge 11 del 2016, contenente la delega del Governo sia a recepire le nuove direttive europee in materia, che a procedere a un riordino complessivo della normativa vigente. In attuazione della delega è stato approvato il Decreto legislativo n. 50 del 2016. La novità più evidente di questo nuovo Decreto risedeva nel fatto di aver optato per un sistema flessibile di regolazione della materia. Tale sistema normativo poggiava sostanzialmente su due pilatri:
- Il Codice dei Contratti Pubblici (D. lgs. 50/2016)
- Le linee guida dell’ANAC.
Il legislatore ha però apportato nel corso degli anni diversi interventi: D. L. n. 32 del 2019, L. n. 55 del 2019, D. L. n. 76 del 2020, D. L. n. 77 del 2021 e la Legge n. 108 del 2021.
Il problema principale del Decreto Legislativo n. 50 del 2016 era dovuto al fatto che il risultato all’interno del Decreto non aveva una grande rilevanza, perciò la Pubblica Amministrazione si trovava in situazione di svantaggio di competitività rispetto al settore privato. Tutto, però, è cambiato con l’entrata in vigore del nuovo Decreto Legislativo del 31 marzo 2023 n. 36 che è andato a sostituire il decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50.
Di seguito alcuni punti fondamentali del nuovo Decreto:
- Lo schema di decreto legislativo che poi è andato a formare il nuovo codice è stato elaborato da una commissione speciale costituita presso il Consiglio di Stato.
- Il nuovo codice ha invero una struttura maggiormente razionale, composta da dei principi generali, delle norme di applicazione comune, dalle norme particolari per i contratti sotto la soglia di rilevanza comunitaria e che non presentano interessi transfrontalieri, dalle regole per gli appalti nei settori ordinari, per quelli dei settori speciali, e così via.
- Il nuovo codice ha poi eliminato il sistema di così detta soft law dato dalle linee guida dell’ANAC e, attraverso numerosi allegati, si prefigge lo scopo di essere autosufficiente, nel senso di non necessitare di ulteriori provvedimenti attuativi.
- Esso ha poi recepito le modifiche normative relative all’aggiudicazione dei contratti sotto soglia comunitaria e la subappalto dettate dalle ultime modifiche apportate alla disciplina di settore.
- Il codice dei contratti pubblici (ccp) non si applica a tutti i contratti della Pubblica Amministrazione.
- Si applica in generale ai contratti di appalto e di concessione (concessioni
- di lavori e di servizio, non le concessioni amministrative, come quelle
- demaniali, che seguono una diversa disciplina).
- Non si applica ai contratti espressamente esclusi (art. 56 ccp).
- Non si applica ai contratti attivi (quelli che portano a un’entrata e non a una spesa della PA) e ai contratti a titolo gratuito, anche qualora essi offrano opportunità di guadagno economico, anche indiretto (art. 13 ccp).
Gli obiettivi principali del legislatore sono due:
- La volontà di semplificare e razionalizzare la materia, andando così ad aumentare la discrezionalità dell’amministrazione ed eliminare il c.d. gold plating;
- la volontà di modificare il paradigma alla base del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50.
Con questo nuovo codice la P.A. andando nella direzione voluta da Renzi e Brunetta, con i Direttori Generali dei Comuni, assume sempre più l’assetto concorrenziale di un’azienda privata. Nel precedente decreto legislativo, la concorrenza sembrava essere il fine ultimo, mentre nel nuovo essa si configura solo come uno strumento, insieme ad altri, funzionale al raggiungimento dell’obiettivo finale. Ora, oltre ad una maggiore trasparenza e responsabilità maggiore da parte del R.U.P., ciò che conta realmente è il raggiungimento dell’obiettivo finale, cioè il risultato.
È opportuno soffermarsi su alcuni dei principi fondamentali del nuovo codice degli appalti per comprenderne la reale portata di questa svolta e la volontà legislativa di una totale coerenza e aderenza con il quadro regolamentare comunitario.
Fondamentali sono gli undici principi generali che sono contenuti nella parte prima del titolo I del Codice. Si assiste, dunque, ad una nuova impostazione normativa che orienterà l’attività degli operatori.
Chiunque possieda un minimo di rudimenti giurisprudenziali è al corrente del fatto che le norme si dividono in principi e regole, e la qualificazione di una norma come principio, piuttosto che come regola, può dipendere da operazioni interpretative o dal posizionamento nell’ordinamento.
I principi generali di un determinato settore esprimono valori immanenti dell’ordinamento giuridico a garanzia di quegli interessi che, altrimenti, non potrebbero rinvenire un’adeguata collocazione in specifiche disposizioni normative. Considerando un complesso di norme si configurano come principi quelle norme che incorporano dei valori, ponendosi, pertanto, come norme fondamentali sovraordinate rispetto alle altre. A mero titolo esemplificativo pensiamo al principio della tutela della buona fede, il quale giustifica, tra le tante, le disposizioni sull’errore quale causa di annullamento del contratto (art. 1428 cod.civ) o le disposizioni sugli effetti della simulazione rispetto ai terzi e ai creditori (artt. 1415 e 1415 c.c.) e al principio di conservazione degli atti negoziali viziati che giustifica le disposizioni sulla conservazione del contratto (art. 1367 c.c.) o sulla conversione del contratto nullo (art. 1424 cc.).
Nel nuovo codice dei contratti è fondamentale il nuovo ruolo giocato dal R.U.P. Andiamo con ordine e vediamo come e perché nasce il Rup e come si trasforma nel corso del tempo.
Con la legge del 7 agosto del 1990, n. 241, fu introdotta una figura fondamentale nel procedimento amministrativo, quella del responsabile del procedimento. Essa fu istituita per garantire la trasparenza e la conoscibilità del procedimento amministrativo, ma soprattutto per contrastare la piaga della deresponsabilizzazione amministrativa. Tale figura permetteva inoltre di poter conferire ad una figura preposta la responsabilità dell’intero procedimento[2].
Per quanto concernono i contratti pubblici, con la legge Merloni (11 febbraio 1994, legge n. 109) si ebbe un ulteriore avanzamento con l’introduzione del responsabile unico del procedimento (Rup). Ad oggi tale figura è disciplinata dal Codice dei contratti pubblici che rinvia ad una disciplina più dettagliata sui compiti del Rup (Le Linee guida n. 3 dell’Anac) che definisca sia i presupposti, le funzioni e le modalità di nomina, sia i requisiti di professionalità rispetto a quanto previsto dal Codice. Tale codice è stato però sostituito con il decreto legislativo 36/2023 entrato in vigore a partire dal primo aprile 2023, in realtà le disposizioni del codice hanno acquisito efficacia a partire dal primo luglio 2023[3].
La figura del Rup nel precedente codice degli appalti è stata prevalentemente orientata al rispetto delle norme in materia di anticorruzione e al contenimento della spesa. Tale aumento di responsabilità in capo al Rup, oltre ad una maggiore trasparenza è servito a contrastare il sentimento di sfiducia e sospetto del cittadino nei confronti del procedimento amministrativo della P.A[4]. Dall’altra parte però è stato accresciuto il potere del Rup andando così a contrastare la paura del procedere da parte dei pubblici funzionari della c.d. “burocrazia difensiva”, che troppo spesso ha rallentato l’autonomia decisionale, ma soprattutto l’esercizio stesso della funzione pubblica proprio per il timore delle conseguenze che un determinato atto potrebbe avere. Il Rup risponde a responsabilità civile, penale, ammnistrativa, contabile e disciplinare. Per scongiurare il fenomeno della “burocrazia difensiva”, consistente in ciò che si è detto precedentemente, cioè nel non procedere per timore delle possibili conseguenze dell’atto, il legislatore era già intervenuto con il D.L 76/2020 prevedendo il c.d. “scudo erariale”. Tale istituto è stato prorogato dal 30 giugno 2023 al 30 giugno 2024 per limitare in via transitoria la responsabilità erariale di amministratori, dipendenti pubblici e privati cui è affidata la gestione di pubbliche risorse ai danni cagionati dalle sole condotte poste in essere con dolo. In tale modalità si esclude il Rup da ogni colpa grave non identificabile con il dolo. Il vero e proprio cambio di passo si ha però solo con il nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023) anche e soprattutto in relazione alla figura del Rup. Tale figura assume oggi una rilevanza primaria all’interno di un sistema orientato al conseguimento del risultato e del miglior rapporto qualità/prezzo. Ora la figura del Rup non è più quella di un semplice burocrate, ma il legislatore lo inquadra come una sorta di project manager della P. A.
Altro grande cambiamento è relativo al fatto che non si seguono più le linee guida dell’ANAC, anche per il Rup. In precedenza il suo ruolo era definito proprio dall’art. n. 3 delle linee guida ANAC, oggi, con il nuovo Codice, tali linee sono sostituite dall’art. 15 e l’allegato I.2 al d.lgs. 36/2023. Qui vengono definiti i compiti e le funzioni del Rup[5].
Andiamo ora a vedere la nuova definizione del Rup secondo il d.lgs. 36/2023. La modifica della figura del Rup è radicale, già a partire dalla denominazione La figura del RUP viene modificata già a partire dalla denominazione, ora il Rup è identificato come «responsabile del progetto». Il mantenimento dell’acronimo è solo contestuale e di facciata (responsabile unico di procedimento – responsabile unico di progetto). La nuova figura del Rup è perfettamente inquadrata all’interno del principio di risultato, andando così a spiegare il perché del passaggio da responsabile di procedimento a responsabile dell’intero progetto. Il soggetto non risponde più ad una sola fase del procedimento amministrativo, ma all’intero[6]. Il Rup nel nuovo inquadramento del d.lgs. 36/2023 non può assolutamente atteggiarsi come un doppione del responsabile del procedimento di cui agli artt. 4, 5 e 6 della legge n. 241 del 1990. In tale legge il concetto stesso di “unicità del responsabile” ha una valenza totalmente differente riferendosi al solo e singolo procedimento. La novità del Nuovo Codice sta proprio nel designare come Rup, non l’intero ufficio, ma la persona fisica[7]. Naturalmente ad un ampliamento della responsabilità non può non corrispondere, come sottolineato anche in precedenza, anche un aumento delle funzioni in capo al RUP.
Il d.lgs. 36/2023 ha però subito ulteriori modifiche negli ultimi due anni. Una semplificazione del Decreto vi è stata con il D. Lgs n. 209 del 2024. Tale provvedimento intende semplificare e razionalizzare il quadro normativo, andando a rispondere a criticità emerse durante l’applicazione del codice e alle richieste di modifica da parte della U.E. Il provvedimento è andato ad intervenire nei seguenti ambiti:
- equo compenso;
- revisione dei prezzi;
- digitalizzazione dei contratti pubblici e BIM;
- tutele lavoristiche;
- misure per le pmi;
- qualificazione delle stazioni appaltanti.
Per quanto concerne le soglie è stato previsto l’affidamento diretto per i lavori per una soglia massima di 150 mila euro. Si applica la procedura negoziata senza bando ove la stazione appaltante invita sino a 5 operatori economici. Per quanto concerne, invece, servizi e forniture, l’affidamento diretto con procedura negoziata senza bando è prevista sino a 140 mila euro e l’invito di 5 operatori economici. Tutte le procedure sopra i 5000 euro devono essere effettuate sulle piattaforme Tutto gare o Mepa.
È ora opportuno soffermarsi su una notizia recentissima, il 18 dicembre 2024 è stato pubblicato il Comunicato che sancisce che per gli affidamenti diretti fino a 5000 euro si può continuare a utilizzare l’interfaccia ANAC sino al 30 giugno 2025. Dunque, in caso di impossibilità o difficoltà di ricorso alle piattaforme di approvvigionamento digitale, il Consiglio di Anac ha deliberato un’ulteriore proroga fino al 30 giugno 2025 per l’utilizzo dell’interfaccia web messa a disposizione dalla Piattaforma per i contratti pubblici dell’Autorità, questo come si è detto solo per affidamenti uguali o inferiori a 5000 euro. La presente proroga vale anche per l’adesione ad accordi quadro e convenzioni i cui bandi, però, siano stati pubblicati entro il 31 dicembre 2023, «con o senza successivo confronto competitivo, e per gli accordi quadro e convenzioni pubblicati dal 1 gennaio 2024»[8]. Va inoltre detto che tale proroga risulta valida anche per la ripetizione di lavori o servizi similari per procedure pubblicate prima del 31 dicembre 2023.
Per tutte le stazioni appaltanti resta confermata in via definitiva la facoltà di utilizzare l’interfaccia web messa a disposizione mediante la Piattaforma dei Contratti Pubblici per l’acquisizione del codice identificativo di gara (cig) per tutte le fattispecie per cui è previsto l’utilizzo della scheda P5.
Il comunicato ANAC si basa su adempimenti previsti dalla Delibera n. 582 del 13/12/2024.
Il Nuovo Codice, oltre al principio fondamentale di risultato, prevede anche una maggiore trasparenza mediante la Digitalizzazione di tutto il procedimento. Su tale tema il decreto contiene nuove disposizioni per:
- semplificare l’alimentazione del fascicolo virtuale degli operatori economici;
- chiarire le regole sulla certificazione delle piattaforme utilizzate dalle stazioni appaltanti per collegarsi alla Banca dati ANAC;
- prevedere la suddivisione di compiti tra il RUP e il personale delle stazioni appaltanti ai fini del caricamento dei dati sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici;
- accelerare e semplificare il funzionamento del casellario informatico;
- razionalizzare tutti i requisiti tecnici per la redazione in modalità digitale dei documenti di programmazione, progettazione ed esecuzione dell’opera;
- ridefinire termini e regole per l’utilizzo di metodi e strumenti di gestione informativa digitale delle costruzioni BIM.
Resta confermato l’obbligo del BIM a decorrere dal 1° gennaio 2025 negli appalti pubblici per la progettazione e realizzazione di lavori di nuova costruzione e per gli interventi su costruzioni esistenti.
[1] Istruttore direttivo presso Biblioteca civica “Romolo Spezioli” di Fermo.
[2] P. Cartolano, Chi è e cosa fa il RUP?, www.mediappalti.it, 2015.
[3] https://biblus.acca.it/nuovo-codice-appalti-2023/
[4] C.Clarich (a cura di), Commentario al codice dei contratti pubblici, Torino, Giappichelli, 2019.
[5] F. Caringella, M. Giustiniani, A. Napoleone, I nuovi contratti pubblici. Analisi ragionata del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023), Dike giuridica, 2023.
[6] F. Cintioli, Il principio del risultato nel nuovo codice dei contratti pubblici, 2023.
[7] A. Massari, Gli Appalti Pubblici dopo il nuovo Codice – Primo commento al D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, Santarcangelo di Romagna, Maggioli Editore, 2023.
[8] https://www.anticorruzione.it/-/news.31.12.24
